1. 가장 납입의 방식
위장 납입으로서 발기인이 보관은행이 아닌 제 3자 자금 차용해서 은행에 납입하고
납입금 보관 증명서를 받아 설립 등기를 마친 다음에 즉시 인출해서 차입금 변제에 사용하는 방식을 말한다.
이런 방식과 더불어 회사 자금에 의한 가장 납입으로 신주 발행할 때 회사가 납입 자금을 임직원에게
빌려줘 주금 납입을 하려고 해서 실질적으로 회사에 자금으로 납입하는 것과 같은 경우도 생긴다.
이러한 가장 납입의 효력으로서 통모 가장 납입과 위조에 의한 가장납입은 무효라는 점에서 공감하나
위장납입에 대해서는 견해가 대립된다.
한편, 납입 무효설에서 현실적인 금전 이동이 있더라도 실질적인 자본금 증가가 없어 자본금 충실을 저해하고
출자 없는 주주권을 인정하는 것은 부당하다고생각한다. 하지만 납입 무효설도 그 납입의 귀책사유가 미미하면
설립 무효 사유가 되지 않으나 발기인의 자본금 충실 책임이 발생하고 이러한 문제가 중대하면 설립 무효
사유로 보기도 한다. 즉 , 설립 자본금 중 일부가 가장 납입되면 중대한 흠결로 볼 것인지는
회사의 목적과 자본금 규모 등을 고려해서 종합적으로 판단해야 합니다.
등기부상 설립 자본금에 비할 때 납입 결손이 과중하여 설립 무효상에 해당할 수도 있습니다.
이러한 학설을 바탕으로 판례를 살펴보면 납입 유효설은 회사 설립할 때 일시적 차입금을 가지고
주금 납입의 형식을 취해 회사 설립 절차를 마친 후 곧 그 납입금을 인출해서 차입금을 변제하는 주금의
가장납입의 경우에도 주급납입의 효력은 부인할 수 없다. 다만 회사가 주금을 대여해주고 이를 회수할 의사가 없는
특별한 사정이 있는 경우 주금 납입이 무효로 된다는 판례가 있다.
즉, 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 아니하였다고 하더라도 이는 회사 또는 대표이사에 대한
채무 불이행에 불과할 뿐 그러한 사유만으로 주주로서의 지위를 상실하게 된다고 할 수 없으며 또한
주식 인수인들이 회사가 정한 납입일까지 주금 상당액을 납입하지 아니하여 상당기간 지난 후
비로소 회사의 주주임을 주장했다고 하더라도, 신의칙에 반한다고 할 수는 없다.
하지만 " 회사의 대여" 및 " 미회수 약정"등 두가지 요건이 모두 충족된 경우 주금 납입을 무효로 보기도 하며
가장납입한 실질 주주는 대법원 2017.3.23 선고 2015 다 248342 전원 합의체 판결에 따라 주주권을 행사할 수
없지만, 회사에 대한 체당금 상환의무는 부담한다. 해당 실질 주주는 위 전원 합의체 판결에 따라
자신의 권리를 증명해서명의개서 하면 주주권을 행사할 수 있다.
2. 회사의 기관
회사는 법인으로서 권리능력을 가지고 그 자체로 의사결정과 행위를 하지만 회사가 직접 의사 결정과 행위를 할 수
없어 구체적으로 이를 하는 것은 법에 의해 정해진 특정 자연인 또는 이들을 구성원으로 하는 회의체다.
인적회사에서는 원칙적으로 각 사원이 업무 집행권과 대표권을 가지므로 사원과 기관이 원칙적으로 일치한다.
그러나 물적회사에서는 기관의 구성에 주주로서의 자격을 전제로 하지 않는다.
주식회사 기관의 구성을 보면 주주총회는 주주 전원으로 구성되고 이사,감사의 선임, 해임 및 정관 변경, 중요재산의
처분 , 합병 , 해산 등과 같이 상법이 규정하는 중요한 사항에 대한 최고 의사 결정기관을 말한다.
이사회는 회사의 업무 집행에 관한 의사결정과 집행 임원의 선임, 해임에 대한 권한을
보유하며 이사회는 회의체 기관이므로 업무 집행에 관한 의사결정을 하는 것에 그치고
구체적인 업무 집행은 대표이사가 한다는 이유로 이사회를 의사결정 기관으로 부르기도 한다.
그러나 상법 2393조 1항은 " 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는
해임과 지점의 설치, 이전 또는 폐지 등 회사의 업무 집행은 이사회의 결의로 한다고 규정하여
이사회의 결의 자체가 이사회의 업무 집행 방법이다.
더불어 대표이사와 집행 임원은 대외저긍로 회사를 대표하고 대내적으로 업무를 집행하며 통상의 업무로 경영
판단을 하는 자연인이다. 마지막으로 감사기관인 감사, 감사 위원회가 있으며
3. 의사결정기관 ( 주주총회 )
주주총회는 주식 회사의 최고 의사 결정기관이라 상법에 주주총회의 권한으로 규정된 사항은 반드시
주주총회 결의를 요하고, 정관의 규정 또는 주주총회 결의로도 다른 기관에 위임하지 못한다.
이사 또는 감사의 선임 권한을 이사회나 대표이사에게 위임하는 주주총회 결의는 무효이다.
상법은 기본적으로 이사회 중심주의를 채택하여 주주총회의 권한 사항 외에는 이사회가 결정하도록 하며 중요한 자산의
처분 및 양도,대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치 이전 또는 폐지 등 회사의 업무 집행은
이사회 결의로 한다. 그리고 이사회의 주주총회 소집권에 관한 규정은 강행규정이라 상법에 의해 소집권이 부여되는 외
정관의 규정으로도 이사회의 소지권을 배제할 수 없다.
한편 주주총회는 상법이 규정하는 경우 예외적인 경우 제외하고 이사회가 그 소집을 결정하고 대표이사가
소집 결정의 집행을 한다. 주식회사의 기관 간 권한 분배상 이사회의 주주총회 소집결정권은 주주총회에 위임될 수
없으므로 주주총회에서 다음 주주총회의 소집을 결정할 수 없다.
이사회가 회의의 목적 사항을 정하고 회의의 일시 장소는 대표이사에게 위임하는 것은 허용된다는 것이
일반적인 견해다.
주주총회 소집을 결정한 이사회 결의의 흠결은 주주총회 결의 취소 사유가 된다.
주주총회 결의는 결의 요건에 따라
1) 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행 주식 총수의 1/4 이상의 수로 하는 보통결의
2) 출석한 주주의 의결권의 2/3이상의 수와 발행주식 총수의 1/3 이상의 수로써 하는 특별결의
3) 총 주주의 동의가 필요한 경우의 특수 결의 등으로 분류된다.
이사회는 회의체이기 때문에 서면결의가 되지 않는다.
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